[73]诚然,宪法上的半阴影之下具有法官主观造法的逻辑可能性,但这并不意味着合宪性解释就失去了正当性,因为具有正当性并不代表就具有现实中的绝对性,相反恰恰会包容现实中的或然性。
其次,从权利保护的角度来看,法院具备享有一定程度宪法适用权的基础。从内容来说,瑞士学者坎皮休(Campische)和穆勒(N. Muller)将合宪性解释分为三个规则:一是单纯的解释规则,指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响。
这在很大程度上取决于立法的具体情形:(1)针对立法者的立法语义不清、概念不清尚待确定的法条、概括性条款等漏洞情形,司法者当然可以通过方法论进行解释,对此可谓法的成长,与立法权限不存在本质性冲突。由此,对于复数解释中法律合宪解释可能的达致,在逻辑上有以下组合的可能:A.宪法规范明确,而在复数法律解释中,存在法律合宪解释与违宪解释的可能。[36]单纯解释规则也在很大程度上契合了这种论证模式。如果遇到基本权利或其他宪法保障的法益之间发生冲突时,主要将通过在个案中的法益权衡的方法来解决。对此,有德国学者指出,思考上仍须先用通常解释方法(非宪法论点),寻找各种解释可能性,然后才可加入作为决定判准的宪法论点,[38]并尽可能让其在比较迟的时刻出场。
Textile Workers Union v.Lincoln Mills, 353U. S.448,477(1957)(Frankfurter, J.,dissenting)。[64]此点也为欧陆国家所共识。面对某些新生或者疑难问题,相关权力主体对自己能否或者能够在多大程度上依据宪法采取应对措施,可能缺少十足把握,贸然采取行动又可能引发更大范围的质疑。
除非启动上诉机制,否则其他国家机关将很难推翻法院的宪法解释。 (二)合宪性咨询制度的局限 第一,合宪性咨询主要在抽象层面进行,咨询对象解决纠纷的能力有限。相比之下,合宪性审查机关的审查决定通常具有法律效力,当事人如不遵守可能要承担相应的违宪责任。合宪性咨询发生于权力主体作出特定行为之前,合宪性审查既可以存在于特定行为作出之前也可以在作出之后,分别对应事前审查(ex ante review)和事后审查(ex post review)两种不同类型。
在此情形下,启动合宪性咨询程序可以帮助其更加准确地理解和适用宪法。面向未来,我国有必要进一步完善合宪性咨询制度的细节,为其提供必要的规范依据,使其更好地服务于依宪治国的伟大实践。
Carissima Mathen, Courts Without Cases: The Law and Politics of Advisory Opinions (Oxford: Hart Publishing, 2019), 57.),使得合宪性咨询制度在域外国家和地区的运行整体而言并不活跃。Oliver P. Field, The Advisory Opinion-An Analysis, Indiana Law Journal 24, no.2 (Winter 1949): 207.),能够以更小的成本维护宪法秩序、保障公民权益。就此而言,合宪性咨询更加强调咨询主体与咨询对象的合意与共识,注重在事实与规范反复对照的过程中找到实施宪法的最佳方法。因此,在事前及时咨询法院的意见有助于降低相关行为在日后被宣告违宪的风险。
另一方面也要看到,合宪性咨询意见与合宪性审查结论相同本身不是问题,为了维护咨询意见不被推翻而刻意扭曲合宪性审查结论才是需要警惕的行为。此时启动合宪性咨询程序有助于确认立法或行为与宪法的一致性,打消其他主体的疑虑,或者在合宪性咨询意见的指导下提出既符合宪法又能为各方共同接受的方案,推动立法或行为真正落地。《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出,建立健全涉及宪法问题的事先审查和咨询制度。 第四,为咨询主体和咨询对象提供对话和交流渠道,推动宪法得到完整准确的实施。
一方面应当看到,虽然其他国家机关可以向全国人大常委会提出合宪性咨询请求,但并非所有与咨询请求相关的问题最终都会在事后引发合宪性审查,而且即便存在合宪性审查的必要,相关争议也未必会全部要由全国人大常委会审查处理。另一类是法律规范或行为实施过程中的审查,通常由规范或行为对公民权利产生不利影响而引发,属于具体审查范畴。
由于国王有时会说服法官发表自己喜欢的意见,为其带有争议甚至违法的行为提供掩护(注:Christian R. Burset, Advisory Opinions and the Problem of Legal Authority, Vanderbilt Law Review 74, no.3 (April 2021): 621.),法官的独立性和公正性因此受到不利影响。虽然域外国家较早开启了合宪性咨询的制度实践并积累了一些成功经验,但由于该制度与司法中立和分权制衡等原则的紧张关系,使其在域外无法成为被普遍接受的宪法实施方法。
因此,笔者将从分析合宪性咨询与合宪性审查的区别与联系入手,论证合宪性咨询是一种独立的宪法实施机制,同时讨论合宪性咨询制度在域外国家的优势和不足,为我国相关的制度建构工作提供借鉴,目的在于立足于我国的宪法实施和监督实践,展望合宪性咨询制度在我国的广阔发展空间。按照分权制衡的经典逻辑,不同性质权力主体之间的合作可能给权利和自由带来威胁,而分权则是防止权力过分集中的重要机制。朱学磊《法律规范事中合宪性审查的制度建构》,《中国法学》2022年第5期,第226-227页。宪法实施 目 次 一、合宪性咨询与合宪性审查的区别与联系 二、合宪性咨询制度在域外国家和地区的优势与不足 三、合宪性咨询制度在我国的发展空间 四、结语:推动我国的合宪性咨询实践迈向制度化轨道 图片当前我国的宪法监督实践中,合宪性咨询是一个尚未引起充分关注的概念,它通常伴随合宪性审查出现,但两者其实是不同性质的行为。这就意味着,一个国家或地区是否有必要建立合宪性咨询制度不能一概而论,应当结合本国宪法实施的真实需求以及宪法实施的体制机制作出具体分析。由此导致的问题是,一项违宪的法律从颁布实施到得到纠正通常要花费很长时间,而且在此过程中可能会有很多合法权益受到侵害,由此形成了较大的纠错成本。
类似的要求在地方层面也有所体现。如果相关各方对审查结论没有异议,那么审查程序便告终结,无须全国人大常委会再行处理。
具体而言,我国《宪法》第三条确立的民主集中制原则主要规定了三方面内容:国家权力机关与人民的关系、国家权力机关与其他国家机关的关系、中央国家机关与地方国家机关的关系。同域外国家和地区相比,我国的政权组织形式和宪法实施体制有助于对该制度扬长避短,可以为其提供更加广阔的发展空间。
合宪性咨询主要发生在立法或行为生效之前,它所涉及的问题通常源自咨询主体的预测和想象,不像宪法诉讼那样有具体争议作为载体,咨询对象能够获取的信息相对有限。合宪性审查在域外国家通常被视为最重要的宪法监督机制。
习近平指出:我们要坚持和完善民主集中制的制度和原则,促使各类国家机关提高能力和效率、增进协调和配合,形成治国理政的强大合力,切实防止出现相互掣肘、内耗严重的现象。具体到合宪性审查过程中,在事前和事中审查阶段,咨询主体需要强化本部门实施宪法的责任意识,不能机械地适用咨询意见,而是要将其与本部门面临的实际情况结合起来,为抽象的咨询意见找到最佳的实现方式。《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出:有关方面拟出台的行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、司法解释以及其他规范性文件和重要政策、重大举措,凡涉及宪法有关规定如何理解、实施、适用问题的,都应当依照有关规定向全国人大常委会书面提出合宪性审查请求。不过,与域外国家和地区强调不同权力主体的合作关系因而与分权制衡原则产生冲突相比,我国的合宪性咨询根植于人民代表大会制度之中,与民主集中制原则具有内在一致性,是该原则在宪法实施领域的具体表现形式之一。
然而,这种对部门间关系的预设可能与英美国家奉行的权力分立原则产生矛盾。当前我国的事后审查主要包括两种类型,一类是法律规范备案过程中的审查,此类审查的动力源自《立法法》和其他相关规范的规定,仍然属于抽象审查范畴。
菲利克斯·弗兰克福特认为,由于在立法过程中需要迁就司法机关的意见,合宪性咨询剥夺了立法机关根据事实解释宪法的能力、把确定的法律原则适用到新情形之中的能力以及在可允许的试错范围内确认新事实的能力,立法的创新功能因此受到遏制(注:Felix Frankfurter, A Note on Advisory Opinions, Harvard Law Review 37, no.8 (June 1924): 1007.)。 一方面,从横向维度来看,民主集中制原则要求其他国家机关由人大产生、对它负责、受它监督。
),因此建立新的合宪性咨询制度势在必行。虽然域外国家法院同样可以采取相同措施化解民众对审查结论的质疑,但司法的中立性决定了在法院和民众之间缺少规范上的问责机制,法院完全可以对民众的质疑置之不理。
从能力上看,由专业法官组成的法院精通各种宪法解释技术,通过长期的司法裁判活动积累了更加娴熟的宪法适用方法,有能力为其他国家机关遇到的宪法问题提供有针对性的解决方案。有时面对复杂的社会关系,单一权力主体可能很难独自解决问题,而是需要其他主体的参与或配合。对于各级各类国家机关而言,落实上述规定的第一步便是在行使职权的过程中确保其符合宪法的规则、原则与精神,其中便蕴藏着提起合宪性咨询的广泛需求,对此可以从立法和非立法行为领域分别予以揭示。《欧洲人权公约》第16号议定书提出,咨询程序可以促进欧洲人权法院与各成员国法院的互动,从而推动公约的实施(注:Janneke Gerards, Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal, Maastricht Journal of European and Comparative Law 21, no.4 (December 2014): 637-639 .)。
这既是美国、澳大利亚在联邦层面拒绝合宪性咨询制度的重要理由,也是英国和加拿大近几十年来较少使用这一制度的主要原因。 (四)人大主导的宪法实施体制有助于应对身份竞合导致的信任难题 由于全国人大常委会兼具咨询对象与审查机关的双重身份,所以它很可能会像域外国家的法院那样,在提供咨询意见之后行使事后审查权时遭遇关于公正性的质疑。
斯图尔特·杰伊在研究约翰·杰伊在1793年拒绝为华盛顿提供咨询意见的原因时指出,杰伊法官在此之前为华盛顿总统多次提供建议的事实表明,他并不反对法院作为咨询对象的角色,但他更希望帮助总统建立在处理涉外事务时的独立性(注:Stewart Jay, Most Humble Servants: The Advisory Role of Early Judges (Yale University Press,1997), 160.)。对此可以通过完善事后审查机制予以克服,主要方法包括要求全国人大常委会强化合宪性审查结论的说理并及时公开,主动接受人民监督。
)王旭将此类要求提炼为民主集中制原则的相邻规范,并指出其内容之一是权力机关与其他国家机关之间基于模仿和专业化需求而存在的合作、沟通关系(注:王旭《作为国家机构原则的民主集中制》,《中国社会科学》2019年第8期,第85页。),它们一般发生在其他国家机关的行为作出之后,在性质上属于事后评价机制。
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